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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA - MÓDULO I - DIREITO PENAL MÓDULO I DIREITO PENAL 1. ART. 1.º DO CP “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.” 1.2. Princípio da Legalidade Previsto também na CF em seu art. 5.º, XXXIX, tem por finalidade servir como garantia política ao cidadão; garantia contendora do poder políticoestatal, contra a arbitrariedade. Compreende dois princípios: 1.2.1. Princípio da reserva legal Não há crime sem lei que o defina nem pena sem cominação legal, ou seja, somente a lei poderá descrever crimes e cominar penas. a) Aspectos Formal: • reserva absoluta da lei (somente a lei poderá veicular matéria penal). Segundo a doutrina dominante, somente a lei, em sua concepção formal e estrita, pode criar tipos e impor penas.; • taxatividade (necessidade da lei descrever o crime em todos os seus pormenores); proibição da analogia (não é admitida analogia em MÓDULO I 2/12 normas incriminadoras, somente em normas não incriminadoras é admitida a analogia, desde que seja para beneficiar o agente). Material: • tipo penal que exerce também uma função seletiva, que consiste em o legislador, por meio do tipo, selecionar, entre todas as condutas humanas, as mais perniciosas à sociedade. Em um tipo penal não pode constar condutas positivas, não perniciosas à sociedade. b) Princípios • Adequação social: de acordo com este princípio, não podem ser considerados criminosos fatos socialmente adequados, ou seja, as condutas que são aprovadas pela coletividade não podem ser consideradas criminosas pelo legislador. Existem alguns obstáculos: - costume não revoga lei, ou seja, ainda que o costume leve a norma penal ao desuso, ele não poderá revogá-la (art. 2.º da LICC); - não cabe ao Judiciário avocar para si a função típica do Poder Legislativo. • Insignificância: aplica-se aos chamados “delitos de bagatela”. Assenta-se no princípio de minimis non curat pretor (o pretor não cuida de crimes insignificantes). O tipo penal cuida do bem jurídico e da proteção do cidadão, portanto, se o delito for incapaz de ofender o bem jurídico, não haverá como enquadrá-lo no tipo. Há, no entanto, _____________________________________________________________________________ MÓDULO I 3/12 que se entender que, nestes casos, apesar do delito ser insignificante, o fato é inadequado à sociedade. • Alteridade: não podem ser punidas condutas puramente internas, que não transcendam a figura do infrator. 1.2.2. Princípio da anterioridade Não há crime sem lei “anterior” que o defina nem pena sem prévia cominação legal, ou seja, a lei que descreve um crime deve ser anterior ao fato incriminado. A irretroatividade da lei é uma conseqüência lógica da anterioridade. A lei penal só poderá alcançar fatos anteriores para beneficiar o réu. 2. IRRETROATIVIDADE 2.1. Art. 2.º, caput, do CP “Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.” Lei que revoga um tipo incriminador extingue o direito de punir (abolitio criminis). A conseqüência do abolitio criminis é a extinção da punibilidade do agente. Por beneficiar o agente, o abolitio criminis alcança fatos anteriores e será aplicado pelo Juiz do processo, podendo ser aplicado antes do final do _____________________________________________________________________________ MÓDULO I 4/12 processo, levando ao afastamento de quaisquer efeitos da sentença, ou após a condenação transitada em julgado. No caso de já existir condenação transitada em julgado, o abolitio criminis causa os seguintes efeitos: a extinção imediata da pena principal e de sua execução, a libertação imediata do condenado preso e extinção dos efeitos penais da sentença condenatória (ex.: reincidência, inscrição no rol dos culpados, pagamento das custas etc.). Vale lembrar que os efeitos extrapenais, contudo, subsistem, como a perda de cargo público, perda de pátrio poder, perda da habilitação, confisco dos instrumentos do crime etc. A competência para a aplicação do abolitio criminis após o trânsito em julgado é do juízo da execução (Súmula n. 611 do STF: “Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação da lei mais benigna”). 2.2. Art. 2.º, par. ún., do CP “A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fato anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.” A lei nova que for mais benéfica retroage em favor do agente. 2.3. Extratividade É o fenômeno pelo qual a lei produz efeitos fora de seu período de vigência. Divide-se em duas modalidades: retroatividade e ultratividade. _____________________________________________________________________________ MÓDULO I 5/12 Na retroatividade, a lei retroage aos fatos anteriores à sua entrada em vigor, se houver benefício para o agente; enquanto na ultratividade, a lei produz efeitos mesmo após o término de sua vigência. 2.4. Art. 3.º do CP “A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.” As leis acima citadas são auto-revogáveis, ou seja, são exceções à regra de que uma lei se revoga por outra lei. Subdividem-se em duas espécies: • leis temporárias: aquelas que já trazem no seu próprio texto a data de cessação de sua vigência, ou seja, a data do término de vigência já se encontra explícito no texto da lei. • leis excepcionais: aquelas feitas para um período excepcional de anormalidade. São leis criadas para regular um período de instabilidade. Neste caso, a data do término de vigência depende do término do fato para o qual ela foi elaborada. Estas duas espécies são ultrativas, ainda que prejudiquem o agente (ex.: num surto de febre amarela é criado um crime de omissão de notificação de febre amarela; caso alguém cometa o crime e logo em seguida o surto seja controlado, cessando a vigência da lei, o agente responderá pelo crime). Se não fosse assim, a lei perderia sua força coercitiva, visto que o agente, sabendo qual seria o término da vigência da lei, poderia retardar o processo para que não fosse apenado pelo crime. _____________________________________________________________________________ MÓDULO I 6/12 3. ART. 4.º, DO CP “Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.” Trata do tempo do crime, ou seja, quando o crime reputa-se praticado. Existem três teorias sobre o tempo do crime: • teoria da atividade: o tempo do crime é o tempo da ação, ou seja, é o tempo que se realiza a ação ou a omissão que vão configurar o crime; • teoria do resultado: o tempo do crime é o tempo que se produz o resultado, sendo irrelevante o tempo da ação; • teoria mista ou da ubiqüidade: o tempo do crime será tanto o tempo da ação quanto o tempo do resultado. A teoria utilizada pelo CP é a teoria da atividade. Na teoria da atividade, seja em crime permanente, seja em crime continuado, o agente, em caso de lei nova, responderá sempre de acordo com a última lei vigente, seja ela mais benéfica ou não. 4. CONFLITO APARENTE DE NORMAS O conflito ocorre quando existir: pluralidade de normas, unidade de fato, aparente aplicação de todas as normas ao mesmo fato e efetiva aplicação de somente uma das normas. O conflito existente não é real, mas sim aparente, _____________________________________________________________________________ MÓDULO I 7/12 tendo em vista que apenas uma das normas será aplicada. Estes conflitos aparentes só poderão ser solucionados por meio da observação de seus princípios, que são os princípios da especialidade, subsidiariedade, consunção e alternatividade. 4.1. Princípio da Especialidade Lex specialis derrogat generali (lei especial derroga a geral). Se houver um conflito entre uma norma especial e uma norma geral, aplica-se a norma especial, tendo em vista que a norma especial contém todos os elementos da norma geral com mais alguns elementos denominados especializantes. 4.2. Princípio da Subsidiariedade Lex primaria derrogat subsidiariae (lei primária derroga a subsidiária). Se houver um conflito entre uma norma mais ampla e uma menos ampla, aplicase a norma mais ampla, tendo em vista que a norma subsidiária é englobada pela norma primária. Existem duas formas de subsidiariedade: • implícita: não vem expressa no tipo (ex.: constrangimento ilegal é subsidiário do seqüestro); • explícita: vem expressa no tipo (ex.: o crime previsto no art. 132 do CP é subsidiário do disparo de arma de fogo, visto que há no tipo a expressão “se o fato não constitui crime mais grave”. _____________________________________________________________________________ MÓDULO I 8/12 4.3. Princípio da Consunção Significa consumir, absorver. Um fato mais grave absorve o fato menos grave. Aqui, o conflito não se dá propriamente entre normas, mas sim no fato, tendo em vista ser um mais grave do que o outro. São espécies de consunção a progressão criminosa, antefactum não punível, postfactum não punível, crime progressivo e crime complexo. 4.3.1. Progressão criminosa Existe uma pluralidade de fatos e elementos subjetivos e uma progressividade na lesão, ou seja, cada fato será progressivamente mais grave que o outro (ex.: um sujeito tem o dolo de causar uma lesão leve na vítima; após consumado o crime o agente decide causar lesões graves na vítima; logo em seguida o agente decide matar a vítima consumando o crime. Neste caso, o homicídio absorve as lesões). 4.3.2. Antefactum não punível É um fato anterior imprescindível para a execução do fato principal (ex.: um sujeito acha uma folha de cheques, falsifica a assinatura e a utiliza para fazer uma compra. Neste caso, a falsificação é um meio necessário para a prática do crime de estelionato e se exaure com ele, ou seja, a falsificação não poderá ser utilizada para a prática de outros crimes. O estelionato absorve a falsificação. Súmula n. 17, STJ: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”). _____________________________________________________________________________ MÓDULO I 9/12 4.3.3. Postfactum não punível Configura fato posterior irrelevante (ex.: um sujeito furta um objeto e o vende. O fato de o agente ter vendido o bem furtado é irrelevante, tendo em vista que o furto não deixará de ser punido). 4.3.4. Crime progressivo Existe um elemento subjetivo e uma pluralidade de fatos, ou seja, o crime é composto de vários atos, mas existe sempre a mesma vontade desde o início (ex.: um sujeito tem o dolo de matar a vítima; para isso utiliza-se de um instrumento qualquer que vai causando lesões, desde as leves até as gravíssimas, até chegar à consumação do crime. Neste caso, o homicídio absorve as lesões, mesmo porque o dolo era de matar a vítima). 4.3.5. Crime complexo Resulta da fusão de dois ou mais crimes (ex.: extorsão mediante seqüestro, estupro qualificado pela morte etc.). 4.4. Princípio da alternatividade Ocorre quando houver uma só norma contendo várias condutas, ou seja, várias formas de realização de um crime. _____________________________________________________________________________ MÓDULO I 10/12 5. ART. 6.º DO CP “Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.” Para os crimes de espaço máximo ou à distancia (crimes executados em um país e consumados em outro) foi adotada a teoria da ubiqüidade, ou seja, a competência para o julgamento do fato será de ambos os países. Para os chamados “delitos plurilocais” (ação se dá em um lugar e o resultado em outro dentro de um mesmo país), foi adotada a teoria do resultado (art. 70 do CPP), ou seja, o foro competente é o foro do local do resultado. Nas infrações de competência dos Juizados Especiais Criminais, a Lei n. 9.099/95 seguiu a teoria da atividade, ou seja, o foro competente é o da ação. 6. ART. 10 DO CP “O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum.” Os prazos podem ser de Direito Material ou de Direito Processual, com características distintas, quais sejam: • Prazos de Direito Processual (art. 798, § 1.º, do CPP): não se computa o dia do começo; o primeiro dia será o primeiro dia útil subseqüente ao dia do _____________________________________________________________________________ MÓDULO I 11/12 começo (Súmula n. 310, STF: “Quando a intimação tiver lugar na sextafeira, ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial terá início na segunda-feira imediata, salvo se não houver expediente, caso em que começará no primeiro dia útil que se seguir”); o prazo prorroga-se até o dia útil seguinte quando terminar em domingo ou feriado; são prazos sujeitos à suspensão e interrupção; • Prazos de Direito Material (art. 10 do CP): Na sua contagem, computa-se o dia do começo como o primeiro dia, excluindo-se, por conseqüência, o dia do final; não se prorroga quando termina em domingo ou feriado (o sábado é considerado feriado), ou seja, não segue até o dia útil subseqüente. São prazos considerados “fatais”; são prazos não sujeitos à suspensão e interrupção. 6.1. Tipos de Prazo Todo e qualquer prazo que acarretar a extinção da punibilidade é prazo de direito penal. São eles: • prazo decadencial: é o prazo para que o ofendido ou seu representante legal entre com a queixa ou ofereça a representação. É um prazo de Direito Penal, visto que acarreta a extinção da punibilidade; • prazo prescricional: também é um prazo de Direito Penal, visto que acarreta a extinção da punibilidade; • perempção: é uma sanção processual, ou seja, é uma sanção ao querelante que não dá andamento ao processo (art. 60 do CPP). O prazo de 30 dias para dar andamento ao processo é considerado um _____________________________________________________________________________ MÓDULO I 12/12 prazo de direito penal, visto que o seu decurso acarreta a extinção do processo e, conseqüentemente, a extinção da punibilidade. ___________________________________________________________________ CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA MÓDULO II DIREITO PENAL Teoria Geral do Crime __________________________________________________________________ Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br ____________________________________________________________________________ MÓDULO II 1/13 DIREITO PENAL Teoria Geral do Crime 1. CONCEITO DE CRIME Existem quatro sistemas para a conceituação de crime: • Formal. • Material. • Formal e material. • Formal, material e sintomático. Predominam dois sistemas: o formal e o material. 1.1. Conceito Material de Crime É a ação ou omissão, imputável a pessoa, lesiva ou perigosa a interesse penalmente protegido, constituída de determinados elementos e eventualmente integrada por certas condições ou acompanhada de determinadas circunstâncias previstas em lei. Nada mais é que a violação de um bem penalmente protegido. ____________________________________________________________________________ MÓDULO II 2/13 1.2. Conceito Formal de Crime Crime é um fato típico e antijurídico. A culpabilidade constitui pressuposto da pena. 2. ANÁLISE E CARACTERES DO CRIME SOB O ASPECTO FORMAL 2.1. Caracteres do Crime sob o Aspecto Formal Conceituamos o crime como sendo o fato típico e antijurídico. Para que haja crime, é preciso uma conduta humana positiva ou negativa. Nem todo comportamento do homem, porém, constitui delito, em face do princípio da reserva legal. Logo, somente aqueles previstos na lei penal é que podem configurar o delito. Pode-se dizer, portanto, que o primeiro requisito do crime é o fato típico. Não basta que o fato seja típico, pois é preciso que seja contrário ao direito: antijurídico. Isto porque, embora o fato seja típico, algumas vezes é considerado lícito (legítima defesa etc.). Logo, excluída a antijuridicidade, não há crime. 2.2. Fato Típico: Antijuridicidade e Culpabilidade Fato típico: é o comportamento humano (positivo ou negativo) que provoca um resultado (em regra) e é previsto na lei penal como infração. ____________________________________________________________________________ MÓDULO II 3/13 2.2.1. Elementos do fato típico • Conduta humana: dolosa ou culposa. • Resultado: salvo nos crimes de mera conduta. • Nexo causal: salvo nos crimes de mera conduta e formais. • Enquadramento do fato material a uma norma penal. 2.2.2. Antijuridicidade É a relação de contrariedade entre o fato e o ordenamento jurídico. 2.2.3. Culpabilidade É a reprovação da ordem jurídica, em face de estar ligado o homem ao fato típico e antijurídico. Não se trata de requisito de crime, funciona como condição de imposição da pena. 2.2.4. Punibilidade É uma conseqüência jurídica do crime e não seu elemento constitutivo. Nada mais é que a aplicabilidade da função. Se a punibilidade fosse requisito do crime, extinta, resultaria a insubsistência do próprio crime, o que não ocorre. ____________________________________________________________________________ MÓDULO II 4/13 2.3. Requisitos Elementares e Circunstâncias do Crime Os requisitos do crime são o fato típico e a antijuridicidade. Faltando um destes, não há figura delituosa. Pode-se falar em: • Requisitos genéricos: são o fato típico e a antijuridicidade; • Requisitos específicos: são os elementos, i.e., as várias formas em que os requisitos genéricos se manifestam nas diversas figuras delituosas. 2.4. Circunstâncias São determinados dados que, agregados à figura típica fundamental, têm a função de aumentar ou diminuir a pena. Vem do latim circum stare, que significa estar ao redor. A falta de uma circunstância não faz com que desapareça o crime. P.: Qual a diferença entre elementar e circunstância? R.: É preciso estabelecer qual a conseqüência da “retirada” do elemento do contexto do fato. Quando se trata de distinguir o crime de um comportamento lícito ou de outro delito, é elementar; ao contrário, quando agrava ou atenua a sua gravidade objetiva, aumentando ou atenuando a pena, presente está uma circunstância. ____________________________________________________________________________ MÓDULO II 5/13 Ausência de uma elementar pode produzir dois efeitos: • Atipicidade absoluta: ocorre quando, excluída a elementar, o sujeito não responde por infração alguma; • Atipicidade relativa: ocorre quando, excluída a elementar, não subsiste o crime do qual se cuida, havendo a desclassificação para outro delito. Não se pode confundir elementar com circunstância. Aquela interfere na qualidade do crime, esta na quantidade da sanção. 2.5. Crime e Iícito Civil Não há diferença substancial entre eles. O ilícito penal é sancionado com pena, enquanto o civil produz sanções civis (indenização etc.). 2.6. Crime e Ilícito Administrativo Não existe diferença essencial. É a espécie de sanção que permite diferenciação (entre ambos). 2.7. O Crime na Teoria Geral do Direito O crime é um fato. Dentre os fatos, crime constitui um fato jurídico, pois produz efeitos jurídicos, não sendo, assim, indiferente ao Direito. Como elemento jurídico, crime é uma ação (ou omissão) humana de efeitos jurídicos involuntários. Nesta categoria, corresponde ao ilícito penal. ____________________________________________________________________________ MÓDULO II 6/13 2.8. Do Sujeito Ativo do Crime Sujeito ativo é quem pratica o fato descrito na norma penal incriminadora. Todo homem possui capacidade para delinqüir. A lei usa de algumas terminologias para se referir ao sujeito ativo, dependendo da fase processual. O Direito Material usa a expressão “agente”. No inquérito policial é “indiciado”. Durante o processo é “réu”, “acusado” ou “denunciado”. Na sentença condenatória é “sentenciado”, “preso”, “condenado”, “recluso” ou “detento”. Sob o ponto de vista biopsíquico é “criminoso” ou “delinqüente”. 3. DA CAPACIDADE PENAL 3.1. Conceito É o conjunto das condições exigidas para que o sujeito possa tornar-se titular de direitos ou obrigações no campo de direito penal. Difere da imputabilidade por se referir ao momento anterior ao crime, enquanto a imputabilidade constitui momento contemporâneo ao delito. ____________________________________________________________________________ MÓDULO II 7/13 3.2. Da Capacidade Penal das Pessoas Jurídicas Há algumas teorias que tentam explicar esse assunto. Duas prevalecem: • Teoria da ficção: a pessoa jurídica não tem consciência e vontade própria. É uma ficção legal. Assim, não tem capacidade penal e não pode cometer crime, sendo responsáveis os seus dirigentes; • Teoria da realidade (teoria organicista): vê na pessoa jurídica um ser geral, tendo vontade própria. Assim, pode ela delinqüir. Com a CF de 1988, inovou-se no sentido de reconhecer a admissão da responsabilidade penal da pessoa jurídica. (arts. 173, § 5.º e 225, § 3.º). A lei ambiental também assim o faz (arts. 3.º e 21 a 24). 3.3. Da Capacidade Especial do Sujeito Ativo Há crimes que podem ser cometidos por qualquer pessoa. Outros, porém, exigem determinada posição jurídica ou de fato do agente para sua configuração (ex.: funcionário público). Estes últimos recebem denominação de crimes próprios. O fenômeno da capacidade especial do sujeito ativo se reveste de relevante interesse na questão do concurso de agentes. Assim, embora sejam próprios os crimes de infanticídio e peculato, respondem por eles não somente a mãe ou o funcionário público, mas também o estranho que dele por ventura participe. ____________________________________________________________________________ MÓDULO II 8/13 Diferentes são os crimes de mão-própria, que são aqueles que somente podem ser praticados pelo autor em pessoa. Ex.: crime de falso testemunho. A diferença entre os crimes próprios e os crimes de mão-própria reside no fato de que os primeiros podem ser cometidos por pessoas a mando do autor, enquanto nos segundos ninguém os comete por intermédio de outrem. Há, todavia, quem pense diferente. Prevalece a posição defendida por Damásio Evangelista de Jesus. 3.4. Da Capacidade Penal em Face das Normas Permissivas Em determinados casos de exclusão da pena ou do crime, a lei penal exige capacidade especial do agente. Ex.: aborto só será legal se praticado por médico. 3.5. Do Sujeito Passivo do Crime 3.5.1. Conceito Sujeito passivo é o titular do interesse, cuja ofensa constitui a essência do crime. Para que seja encontrado, é preciso indagar qual o interesse tutelado pela lei penal incriminadora. ____________________________________________________________________________ MÓDULO II 9/13 3.5.2. Espécies • Sujeito passivo geral, constante ou formal: é o titular do mandamento proibitivo não observado pelo sujeito ativo – é o Estado). • Sujeito passivo eventual, particular, acidental ou material: é aquele que sofre a lesão do bem jurídico, do qual é titular –é o homem, o Estado, a pessoa jurídica e a coletividade. Os crimes em que os sujeitos passivos são coletividades destituídas de personalidade jurídica, como a família, o público ou a sociedade, são denominados vagos. 3.5.3. Posições do Estado O Estado pode figurar nas seguintes posições: • sujeito passivo formal; • sujeito passivo material; • sujeito passivo único; • sujeito passivo junto a outro sujeito passivo. 3.6. A questão do Incapaz, da Pessoa Jurídica, da Morte, dos Animais e Coisas Inanimadas Todo homem vivo pode ser sujeito passivo material de crime, quaisquer sejam suas condições. ____________________________________________________________________________ MÓDULO II 10/13 Dessa forma, é inegável que o incapaz possa ser sujeito passivo do delito, tais como no infanticídio, homicídio, abandono intelectual etc. Em resumo, o incapaz pode ser sujeito passivo do delito porque é titular de direito, como a vida, a integridade física etc. Quanto à pessoa jurídica, esta pode ser sujeito passivo do delito, desde que a descrição típica não pressuponha uma pessoa física. Assim, pode ser vítima de furto, dano etc. Dúvida surge quanto à possibilidade da pessoa jurídica ser sujeito passivo dos crimes contra a honra. Damásio de Jesus entende que a pessoa jurídica não pode ser vítima de calúnia quanto aos crimes comuns, podendo ser sujeito passivo da calúnia quando lhe imputarem a pratica de um crime ambiental. Ainda, como não possui honra subjetiva, não pode ser vítima de injúria, podendo ser sujeito passivo da difamação por possuir honra objetiva (reputação, boa fama etc.). No caso de injúria, pode ocorrer ofensa à honra subjetiva das pessoas que dirigem a empresa. O morto não pode ser sujeito passivo de delito, pois não é titular de direito, podendo ser objeto material do delito. O art. 138, § 2.º, do CP dispõe ser punível a calúnia contra os mortos, pois a memória dos mortos reflete na pessoa de seus parentes, que são os sujeitos passivos. O homem pode ser sujeito passivo mesmo antes de nascer, pois o feto tem direito à vida. ____________________________________________________________________________ MÓDULO II 11/13 Os animais e coisas inanimadas não podem ser sujeitos passivos de delito, podendo ser objetos materiais. Neste caso, os sujeitos passivos serão seus proprietários, em certos casos a coletividade (art. 64 da LCP). P.: A pessoa pode ser ao mesmo tempo sujeito ativo e passivo do delito, em face de sua própria conduta? R.: Não. O homem não pode cometer crime contra si mesmo. As condutas ofensivas contra a própria pessoa, quando definidas como crimes, ofendem interesses jurídicos de outros. Aspecto interessante oferece o crime de rixa, em que os rixosos são, a um tempo, sujeitos passivos e ativos. Não se trata de exceção à regra, pois ele é sujeito ativo em relação a sua própria conduta e sujeito passivo em relação a participação dos outros. A contravenção no art. 62 do CP (embriaguez) que dispõe: “Apresentarse publicamente em estado de embriaguez, de modo que cause escândalo ou ponha em perigo a segurança própria ou alheia.” O sujeito passivo é o Estado, pois ela se encontra no capítulo das infrações relativas à Polícia de Costumes. No auto-aborto, a gestante é o sujeito ativo; o feto, o passivo. Ela não é sujeito passivo porque não se pune a autolesão. 3.7. Sujeito Passivo e Prejudicado pelo Crime Geralmente, confundem-se na mesma pessoa, mas não necessariamente, como no crime de moeda falsa em que o sujeito passivo é o Estado e o prejudicado é a pessoa a quem se entregou a moeda. ____________________________________________________________________________ MÓDULO II 12/13 Prejudicado é qualquer pessoa a quem o crime haja causado um prejuízo material ou moral. 3.8. Do Objeto do Delito É aquilo contra ao que se dirige a conduta humana que constitui o delito. Pode ser: • Objeto jurídico: é o bem ou interesse tutelado pela norma penal; • Objeto material: é a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta do sujeito ativo. Às vezes, o sujeito passivo se confunde com o objeto material. A ausência ou a impropriedade absoluta do objeto material faz surgir a figura do crime impossível ou quase-crime (objeto material imprópria). Pode haver crime sem objeto material, como no caso do falso testemunho e do ato obsceno. 3.9. Do Título do Delito (nomen juris) É denominação jurídica do crime, que pressupõe todos os seus elementos. Pode ser: • Genérico: quando a incriminação se refere a um gênero de fato, o qual recebe título particular. Ex.: crime contra a vida ____________________________________________________________________________ MÓDULO II 13/13 • Específico: o art. 30, in fine, do CP, que trata da comunicabilidade das elementares de natureza subjetiva, só se aplica ao título do crime, não incidindo sobre os tipos privilegiados e qualificados. ___________________________________________________________________ CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA MÓDULO III DIREITO PENAL __________________________________________________________________ Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br ____________________________________________________________________________ MÓDULO III 1/10 DIREITO PENAL 1. ELEMENTOS DO FATO TÍPICO 1.1. Conduta Conduta é toda a ação ou omissão humana, consciente e voluntária, voltada a uma finalidade. A omissão é uma abstenção de movimento, é um não fazer. A ação é um comportamento positivo, é um fazer. A conduta é, portanto, uma exteriorização de um pensamento por meio de uma ação ou uma omissão. Podem existir condutas ou fatos que se compõem de um único ato, havendo uma coincidência entre ato e fato (unisubsistentes). Em contrapartida, existem fatos ou condutas compostas de diversos atos (plurisubsistentes). Somente a pessoa pode praticar fato típico, visto que este pressupõe vontade e somente os seres humanos possuem vontade. Quanto à pessoa jurídica, embora haja divergência, grande parte da doutrina sustenta que não poderá praticar o fato típico por não possuir vontade. Hoje, no entanto, em relação aos crimes ambientais e crimes contra a ordem financeira, a pessoa jurídica pode praticar fato típico, sendo possível ser responsabilizada criminalmente. Não haverá conduta sem vontade. Existem algumas conseqüências: • o caso fortuito ou força maior eliminam a vontade, inexistindo a conduta e, por conseqüência, o fato típico; ____________________________________________________________________________ MÓDULO III 2/10 • os reflexos não são fato típico, visto não haver vontade; • a conduta praticada mediante coação moral, ainda que seja irresistível, não exclui a vontade; • a conduta praticada mediante coação física elimina a vontade. 1.1.1. Conduta omissiva Existem duas teorias a respeito da omissão: • teoria naturalista da omissão: a omissão é um fazer, é perceptível no mundo natural como algo que muda o estado das coisas, ou seja, a omissão dá causa ao resultado; • teoria normativa da omissão: quem se omite não faz nada e o nada não causa coisa alguma, não tem relevância causal. Excepcionalmente, porém, embora não tendo produzido o resultado, o omitente responderá por ele quando a norma lhe impuser o dever jurídico de agir. São três as hipóteses de dever jurídico de agir: • dever legal: ocorre quando o agente tiver por lei a obrigação de cuidado, proteção ou vigilância (ex.: os pais têm o dever legal de cuidar dos filhos; caso aconteça algo com os filhos, os pais responderão por isso); • dever do garantidor: hipótese do agente que, por lei, não tem nenhuma obrigação de cuidado, proteção ou vigilância, no entanto ____________________________________________________________________________ MÓDULO III 3/10 assume essa obrigação por meio de um contrato (ex.: uma babá contratada para tomar conta de uma criança responderá pelo resultado caso aconteça algo com a criança). O garantidor também pode advir da liberalidade, ou seja, alguém que assume livremente a obrigação, independentemente de contrato; • ingerência dentro da norma: agente que, com seu comportamento anterior, criou o risco para a produção do resultado. No Direito Penal brasileiro, quando estiver presente qualquer uma dessas hipóteses, o omitente responderá pelo resultado. Não havendo nenhuma dessas hipóteses, o agente responderá apenas pela omissão de socorro. 1.1.2. Espécies de crimes omissivos Existem duas espécies de crimes omissivos: • crime omissivo próprio ou puro: quando não há dever jurídico de agir. Nesse caso, o omitente responderá por sua própria conduta e não pelo resultado; • crime omissivo impróprio, espúrio, promíscuo ou comissivo por omissão: é uma verdadeira ação que se pratica por meio da omissão, ou seja, quando estiver presente o dever jurídico de agir, a omissão se equipara a uma ação. 1.2. Resultado Para grande parte da doutrina, não há diferença entre resultado e evento, entretanto se entende que evento é qualquer acontecimento (ex.: um cachorro latindo) e resultado é a conseqüência de uma conduta humana. ____________________________________________________________________________ MÓDULO III 4/10 1.2.1. Resultado jurídico É a conseqüência jurídica do crime. Todo crime fere o bem jurídico, suscitando conseqüências nessa ordem, portanto todo crime produz um resultado jurídico. 1.2.2. Resultado Naturalístico É a modificação que o crime provoca no mundo natural, no mundo concreto (ex.: antes do furto, a vítima tinha posse do seu patrimônio). É possível que um crime exista sem um resultado naturalístico. Existe uma classificação que divide os crimes em três espécies, de acordo com a existência ou não do resultado naturalístico: • crimes materiais: são crimes que somente se consumam com a produção do resultado naturalístico, ou seja, o resultado naturalístico integra o próprio tipo penal, sendo imprescindível para a consumação do crime (ex.: homicídio, furto, seqüestro etc.); • crimes formais: são crimes em que a ocorrência do resultado naturalístico, apesar de admitida, não é relevante, pois se consumam antes desta (ex.: extorsão mediante seqüestro: o resultado naturalístico visado é a diminuição do patrimônio da vítima, a obtenção de vantagem econômica; no entanto, o crime se consuma no momento em que se seqüestra a vítima, independentemente do recebimento ou não do dinheiro); • crimes de mera conduta: o resultado naturalístico é impossível, ou seja, não existe (ex.: crime de desobediência). ____________________________________________________________________________ MÓDULO III 5/10 1.3. Nexo Causal É o elo de ligação que se estabelece entre a conduta e o resultado naturalístico. O nexo causal é uma relação ditada pelas leis da causa e do efeito. Dizer que existe nexo causal é dizer que, por meio das leis da física, a conduta provocou o resultado. 1.3.1. Teoria da equivalência dos antecedentes O Código Penal adotou a teoria da conditio sine qua non. Essa teoria prega que toda e qualquer causa que tenha contribuído, ainda que minimamente, para o resultado ingressa na cadeia causal. Não se pode, portanto, desconsiderar como causa nenhum fato, ainda que seja ínfimo para a eclosão do resultado. A teoria da conditio sine qua non não leva a nenhum absurdo punitivo. Estabelece-se um nexo físico, havendo uma relação de causalidade. É necessário, também, fixar o nexo normativo, ou seja, deve haver dolo ou culpa. O critério da eliminação hipotética pode ser chamado como o critério do “finja que não ocorreu”, ou seja, se o desaparecimento da causa fizer com que desapareça o resultado, significa que a causa não provocou o resultado. 1.3.2. Teoria da imputação objetiva Essa teoria é adotada por alguns doutrinadores. Segundo ela, não basta a relação causal para que se estabeleça o nexo causal, devendo haver um ingrediente normativo. Para a existência do nexo causal, é necessário que o ____________________________________________________________________________ MÓDULO III 6/10 agente crie uma condição de risco excepcional. Não basta a pessoa contribuir casualmente para o resultado, deverá haver um risco anormal. 1.3.3. Concausa É uma causa que concorre paralelamente à conduta, contribuindo para a produção do resultado. A reforma penal de 1984 abandonou totalmente o conceito de concausa. Se foi adotada a teoria da conditio sine qua non, não há por que fazer diferenciação entre causa e concausa, tendo em vista que tudo o que acontecer para a produção do resultado será considerado causa. 1.3.4. Espécies de causa São duas as espécies de causa: • causa dependente: é aquela que se encontra dentro da linha de desdobramento normal da conduta. É aquela que será uma decorrência lógica da conduta, encadeamento causal previsível e esperado. As causas dependentes jamais rompem o nexo causal (ex.: o agente atira na vítima, ocorre a perfuração do tórax, o rompimento de artérias, a hemorragia interna, a morte); • causa independente: é aquela que se encontra fora da linha de desdobramento causal da conduta. É uma conseqüência imprevisível, inesperada, da conduta. Por essa razão, a causa independente, por si só, poderá produzir o resultado. A causa independente se destaca da conduta, ou seja, não se sabia que, ao praticar a conduta, haveria a causa. ____________________________________________________________________________ MÓDULO III 7/10 Existem duas espécies de causas independentes: • causa absolutamente independente: além de produzir sozinha o resultado, tem uma origem completamente diversa da conduta, ou seja, ocorreria ainda que a conduta nunca tivesse sido praticada (ex.: o agente planeja a morte da vítima; quando esta está passando, antes de o agente atirar, a vítima sofre um ataque cardíaco e vem a falecer. Independentemente da conduta, o resultado aconteceria); • causa relativamente independente: produz por si só o resultado, contudo se origina da conduta, ou seja, a causa apareceu por conta da conduta e após, inesperadamente, produziu o resultado. As causas independentes podem atuar antes, depois ou durante a conduta. Quando a causa ocorre antes da conduta, chama-se “preexistente”. Quando ocorre ao mesmo tempo que a conduta, chama-se “concomitante”. Quando ocorre após a conduta, chama-se “superveniente”. 2. TIPICIDADE O tipo é o modelo descritivo da conduta contido na lei. O tipo legal é composto de elementares e circunstâncias. ____________________________________________________________________________ MÓDULO III 8/10 2.1. Elementar Vem de elemento, que é todo componente essencial do tipo sem o qual este desaparece ou se transforma em outra figura típica. Justamente por serem essenciais, os elementos estão sempre no caput do tipo incriminador, por isso o caput é chamado de tipo fundamental. Existem, no entanto, algumas figuras típicas descritas em parágrafos; essas figuras, chamadas de figuras equiparadas, são as únicas exceções. 2.2. Circunstância É aquilo que não integra a essência, ou seja, se for retirado, o tipo não deixa de existir. As circunstâncias estão dispostas em parágrafos (ex.: qualificadoras, privilégios etc.), não servindo para compor a essência do crime, mas sim para influir na pena. O crime será mais ou menos grave em decorrência da circunstância, entretanto será sempre o mesmo crime (ex.: furto durante o sono noturno; o sono é circunstância, tendo em vista que, se não houver, ainda assim existirá o furto). 2.3. Espécies de Elemento São três as espécies de elemento: • elementos objetivos ou descritivos: são aqueles cujo significado depende de mera observação. Para saber o que quer dizer um elemento objetivo, o sujeito não precisa fazer interpretação. Todos os verbos do tipo constituem elementos objetivos (ex.: matar, falsificar ____________________________________________________________________________ MÓDULO III 9/10 etc.). São aqueles que independem de juízo de valor, existem concretamente no mundo (ex.: mulher, coisa móvel, filho etc.). Se um tipo penal possui somente elementos objetivos, ele oferece segurança máxima ao cidadão, visto que, qualquer que seja o aplicador da lei, a interpretação será a mesma. São chamados de tipo normal, pois é normal o tipo penal que ofereça segurança máxima; • elementos subjetivos: compõem-se da finalidade especial do agente exigida pelo tipo penal. Determinados tipos não se satisfazem com a mera vontade de realizar o verbo. Existirá elemento de ordem subjetiva sempre que houver no tipo as expressões “com a finalidade de”, “para o fim de” etc. (ex.: rapto com fim libidinoso etc.). O elemento subjetivo será sempre essa finalidade especial que a lei exige. Não confundir o elemento subjetivo do tipo com o elemento subjetivo do injusto, que é a consciência do caráter inadequado do fato, a consciência da ilicitude; • elementos normativos: é exatamente o oposto do elemento objetivo. É aquele que depende de interpretação para se extrair o significado, ou seja, é necessário um juízo de valor sobre o elemento. São elementos que trazem possibilidade de interpretações equívocas, divergentes, oferecendo um certo grau de insegurança. São chamados de tipos anormais porque possuem grau de incerteza, insegurança. Existem duas espécies de elementos normativos: • elemento normativo jurídico: é aquele que depende de interpretação jurídica (ex.: funcionário público, documento etc.); ____________________________________________________________________________ MÓDULO III 10/10 • elemento normativo extrajurídico ou moral: é aquele que depende de interpretação não jurídica (ex.: mulher “honesta”). ___________________________________________________________________ CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA MÓDULO IV DIREITO PENAL __________________________________________________________________ Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br ____________________________________________________________________________ MÓDULO IV 1/16 DIREITO PENAL 1. TIPO PENAL 1.1. Conceito e Importância do Tipo O tipo legal é um dos postulados básicos do princípio da reserva legal. A CF consagra expressamente que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” (art. 5.º, inc. XXXIX), deixando à lei a tarefa de definir, descrever, os crimes. Importante destacar a teoria do tipo, concebida no ano de 1907, por Ernest Beling, segundo a qual o tipo legal realiza e garante o princípio da reserva legal. Consiste na descrição abstrata da conduta humana feita, pormenorizadamente, pela lei penal e correspondente a um fato criminoso – também chamado de tipo incriminador. O tipo é, então, um molde criado pela lei, em que está descrito o crime com todos os seus elementos, sendo que alguém cometerá um delito se realizar uma conduta idêntica à constante no modelo legal. O conceito de tipo é expresso pelo Professor Fernando Capez como “o modelo descritivo das condutas humanas criminosas, criado pela lei penal, com a função de garantia do direito de liberdade”. 1.2. Da Adequação Típica e suas Formas Adequação típica é o enquadramento do fato ocorrido concretamente ao tipo legal. Trata-se de conceito idêntico ao de tipicidade. ____________________________________________________________________________ MÓDULO IV 2/16 Alguns doutrinadores, porém, diferenciam, considerando a tipicidade mera correspondência formal entre o fato humano e o que está descrito no tipo, enquanto a adequação típica implica um exame mais aprofundado do que a simples correspondência objetiva, investiga-se se houve vontade, para só então efetuar o enquadramento. • Adequação típica de subordinação imediata: é o ajuste integral, perfeito entre a conduta e o tipo legal, sem que para a sua subsunção se exija o concurso de qualquer outra norma. • Adequação típica de subordinação mediata ampliada ou por extensão: o fato não se enquadra imediatamente na norma penal incriminadora, exige para isto o concurso de outra disposição, p. ex., tentativa (art. 14, inc. II, CP) e concurso de agentes (art. 29) – há necessidade de se combinar a norma contida na Parte Geral com o dispositivo da Parte Especial para que ocorra a exata modelagem da conduta à norma. As normas que ampliam o tipo penal funcionam como um elo, evitando que o fato fique sem enquadramento típico – são também chamadas de norma de extensão ou ampliação da figura típica. No caso da tentativa, a extensão ocorre no tempo, pois o modelo descritivo alcança o fato momentos antes de sua consumação – a conduta só deveria subsumir-se no tipo penal com a consumação, mas a norma que trata da tentativa faz com que retroceda no tempo e alcance o fato antes de sua realização completa. É norma de extensão ou ampliação temporal da figura típica. ____________________________________________________________________________ MÓDULO IV 3/16 No caso da participação, também não ocorre correspondência entre o fato e o tipo, pois o partícipe é aquele que não pratica o núcleo descrito na norma, decorrendo daí a impossibilidade de adequação direta. O art. 29, do CP liga a conduta do partícipe ao modelo legal. A extensão opera-se de uma pessoa (autor principal) para outra (partícipe), denominando-se norma de extensão ou ampliação espacial da figura típica. 1.3. Elementos do Tipo • Núcleo: designado por um verbo, p. ex., matar, subtrair, constranger, expor etc. • Sujeito ativo, em alguns casos: mãe, funcionário público etc. • Sujeito passivo: alguém, recém-nascido etc. • Objeto material: coisa alheia móvel, documento etc. No homicídio, confunde-se com o próprio sujeito passivo (“alguém” é objeto material e sujeito passivo). • Referências ao lugar, tempo, ocasião, modo de execução, meios empregados e, em alguns casos, ao fim especial visado pelo agente: durante o repouso noturno, com emprego de veneno, para obter vantagem ilícita etc. ____________________________________________________________________________ MÓDULO IV 4/16 2. DOLO 2.1. Conceito Existem três teorias que falam sobre o conceito de dolo: • teoria da vontade: dolo é a consciência e a vontade de praticar a conduta e atingir o resultado. É quando o agente quer o resultado; • teoria do assentimento ou da aceitação: dolo é a vontade de praticar a conduta com a aceitação dos riscos de produzir o resultado. O agente não quer, mas não se importa com o resultado; • teoria da representação ou da previsão: dolo é a previsão do resultado. Para que haja dolo, basta o agente prever o resultado. O Código Penal adotou as teorias da vontade e do assentimento: “Dolo é a consciência da vontade ou a aceitação do risco de produzir o resultado” (art. 18, I, do CP). 2.2. Espécies de Dolo 2.2.1. Dolo natural Para os finalistas, dolo é simplesmente “querer”; é a vontade, não importando a consciência da ilicitude. É uma manifestação psicológica, não havendo juízo de valor. ____________________________________________________________________________ MÓDULO IV 5/16 2.2.2. Dolo normativo É aquele formado pela consciência da ilicitude do ato. Para os clássicos, o dolo depende de um juízo de valor. Integra a culpabilidade e tem como elementos a vontade e a consciência da ilicitude (componente normativo). 2.2.3. Dolo genérico É a vontade de realizar o verbo do tipo sem qualquer finalidade especial. 2.2.4. Dolo específico É a vontade de realizar o verbo do tipo com uma finalidade especial. Sempre que o tipo tiver um elemento subjetivo, haverá a necessidade do dolo específico. 2.2.5. Dolo de perigo É a vontade de expor o bem a uma situação de perigo de dano. O perigo pode ser concreto ou abstrato. Quando o perigo for concreto, é necessária a efetiva comprovação de que o bem jurídico ficou exposto a uma real situação de perigo (ex.: crime do art. 132 do CP). O perigo abstrato, também conhecido como presumido, é aquele em que basta a prática da conduta para que a lei presuma o perigo (ex.: art. 10 da Lei de Arma de Fogo). Os Professores Damásio de Jesus e Luiz Flávio Gomes sustentam que os crimes de perigo abstrato não existem mais na ordem jurídica. ____________________________________________________________________________ MÓDULO IV 6/16 2.2.6. Dolo de dano Existe quando a vontade é de produzir uma efetiva lesão ao bem jurídico. Quase todos os crimes são de dolo de dano (ex.: furto, crimes contra a honra etc.). 2.2.7. Dolo direto Existe quando o agente quer produzir o resultado, é o dolo da teoria do resultado. 2.2.8. Dolo indireto É aquele que existe quando o agente não quer produzir diretamente o resultado. Subdivide-se em: • eventual: quando o agente não quer produzir o resultado, mas aceita o risco de produzi-lo; • alternativo: quando o agente quer produzir um ou outro resultado. 2.2.9. Dolo geral ou erro sucessivo Conhecido como erro sobre o nexo causal ou aberratio causae; ocorre quando o agente, na suposição de já ter consumado o crime, reinicia a sua atividade criminosa, e só então atinge a consumação (ex.: “A” quer matar “B” por envenenamento; após o envenenamento, supondo que “B” já estava morto, “A” joga o que imagina ser um suposto cadáver no rio e “B” acaba morrendo ____________________________________________________________________________ MÓDULO IV 7/16 por afogamento; nesse caso, o erro é irrelevante, o que vale é a intenção do agente, que responderá por homicídio doloso por envenenamento). 3. CULPA 3.1. Tipo Aberto O tipo culposo é um tipo aberto, visto que, em regra, não há descrição da conduta, o legislador apenas a menciona, sem descrevê-la. Isso ocorre em razão de serem infinitas as situações e, caso o legislador enumerasse as condutas culposas, poderia o bem jurídico ficar sem proteção. Compara-se a conduta do agente, no caso concreto, com a conduta de uma pessoa de prudência mediana. Se a conduta do agente se afastar dessa prudência, haverá a culpa. Será feita uma valoração para verificar a existência da culpa. 3.2. Excepcionalidade da Culpa Só há culpa quando há previsão expressa na lei, ou seja, se a lei se omitir, presume-se que não se poderá punir a título de culpa (art. 18, par. ún., do CP). 3.3. Compensação de Culpas Não existe compensação de culpas. O fato de a vítima ter agido também com culpa não impede que o agente responda pela sua conduta culposa. ____________________________________________________________________________ MÓDULO IV 8/16 Somente nos casos em que existir culpa exclusiva da vítima haverá exclusão da culpa do agente. 3.4. Graus de Culpa Na pena abstrata, não há diferença. Na dosagem da pena, na primeira fase de sua fixação, é levado em conta o grau da culpa. São três: grave, leve e levíssima. 3.5. Participação no Crime Culposo Parte da doutrina sustenta a impossibilidade de participação no crime culposo, visto que a participação é uma conduta acessória e no crime culposo não há descrição da conduta, portanto não se pode distinguir a conduta principal da conduta acessória. Existe, então, a co-autoria, visto que todas as condutas serão principais. A outra parte da doutrina sustenta que existe a participação. Quando o agente pratica o verbo do crime será a conduta principal. Majoritariamente, a 1.ª posição é sustentada, visto que a culpa é um tipo aberto, não possuindo, por esse motivo, conduta principal distinta de secundária. ____________________________________________________________________________ MÓDULO IV 9/16 3.6. Espécies de Culpa 3.6.1. Culpa inconsciente ou sem previsão É aquela em que o agente não prevê o resultado previsível. 3.6.2. Culpa consciente ou com previsão Quando o agente prevê o resultado, que era previsível. Não se pode confundir a culpa consciente com o dolo eventual. Tanto na culpa consciente quanto no dolo eventual o agente prevê o resultado, entretanto na culpa consciente o agente não aceita o resultado, e no dolo eventual o agente aceita o resultado. 3.6.3. Culpa indireta ou mediata Ocorre quando o agente produz um resultado e em virtude deste produz um segundo resultado (ex.: o assaltante aponta uma arma a um motorista que está parado no sinal; o motorista, assustado, foge do carro e acaba sendo atropelado). 3.6.4. Culpa imprópria Também chamada de culpa por extensão, por assimilação, por equiparação ou discriminante putativa por erro de tipo inescusável. Será estudada em erro de tipo. ____________________________________________________________________________ MÓDULO IV 10/16 3.7. Elementos do Fato Típico Culposo São elementos do fato típico culposo: • conduta voluntária; • resultado naturalístico involuntário; • nexo causal; • tipicidade; • previsibilidade objetiva: é a possibilidade de qualquer pessoa ter previsto o resultado; o que se leva em conta é se o resultado era ou não previsível para uma pessoa de prudência mediana, e não a capacidade do agente de prever o resultado; • ausência de previsão: não prever o previsível. Só haverá na culpa inconsciente, visto que na culpa consciente há previsão; • quebra do dever objetivo de cuidado: é o dever de cuidar imposto a todos. Existem três maneiras de violar o dever objetivo de cuidar. São as três modalidades de culpa. 3.8. Modalidades de Culpa 3.8.1. Imprudência Prática de um fato criminoso. É a culpa de quem age (ex.: passar no farol fechado). Ocorre durante a ação. ____________________________________________________________________________ MÓDULO IV 11/16 3.8.2. Negligência É a culpa de quem se omite. É a falta de cuidado antes de começar a agir. Ocorre sempre antes da ação (ex.: não verificar os freios do automóvel antes de colocá-lo em movimento). 3.8.3. Imperícia É a falta de habilidade no exercício de uma profissão ou atividade. No caso de exercício de profissão, se, além de haver a falta de habilidade, não for observada uma regra técnica específica da profissão, haverá a imperícia qualificada. Difere-se a imperícia do erro médico visto que este não decorre somente da imperícia, podendo decorrer também de imprudência ou negligência. 4. PRETERDOLO Antecedente Conseqüente O agente pratica o crime com dolo e depois acrescenta ao crime um resultado também doloso (ex.: latrocínio – há dolo na prática do roubo e dolo na morte da vítima). DOLO DOLO ____________________________________________________________________________ MÓDULO IV 12/16 Crime qualificado pelo resultado é aquele em que o legislador, após definir um crime completo e acabado, com todos os seus elementos (fato antecedente), acrescenta-lhe um resultado (fato conseqüente). Esse resultado não é necessário para a consumação, visto que já houve a consumação no fato antecedente; ele tem por função agravar a sanção penal. O crime preterdoloso é uma espécie do gênero crime qualificado pelo resultado. Ocorre quando há dolo no fato antecedente e culpa no fato conseqüente. Não cabe tentativa no crime preterdoloso, tendo em vista que o resultado é produzido por culpa e não se pode haver tentativa daquilo que não se quer produzir. 5. ERRO DE TIPO O erro de tipo é aquele que incide sobre um dado da realidade, descrito em um tipo penal como: O agente pratica o crime com culpa e depois acrescenta ao crime um resultado doloso (ex.: o agente atropela a vítima culposamente e, após, foge, omitindo-se de socorrer a vítima). CULPA DOLO DOLO CULPA O agente pratica o crime com dolo e depois acrescenta ao crime um resultado culposo (ex.: o agente desfere um soco na vítima, que cai, batendo a cabeça e vindo a falecer). ____________________________________________________________________________ MÓDULO IV 13/16 • elementar de um tipo incriminador; • circunstância de um tipo incriminador; • elementar de um tipo permissivo; • dado irrelevante da figura típica. O erro de tipo pode ser de duas espécies: • essencial: é um erro tão importante que impede o agente de saber que está cometendo um crime ou de conhecer a circunstância desse crime; • acidental: é um erro irrelevante que não impede o agente de saber que pratica um crime. 5.1. Erro Sobre Elementar de Tipo Incriminador O sujeito se equivoca com uma situação de fato. Nesse caso, o erro de tipo sempre exclui o dolo e, se inevitável, também exclui a culpa, tornando o fato atípico. Caso o erro seja evitável, haverá a forma culposa. Por exemplo, um sujeito pega uma caneta, idêntica à sua, que, entretanto, era de outra pessoa. Há um equívoco sobre a realidade impedindo que o sujeito tenha consciência de que está praticando um crime (furto). 5.2. Erro Sobre Circunstância O sujeito se equivoca com uma circunstância. Por exemplo, furta um relógio pensando ser de ouro; quando chega ao receptador, percebe que o ____________________________________________________________________________ MÓDULO IV 14/16 relógio não tinha valor. Nesse caso, o sujeito responde por furto simples, não tenho sua pena diminuída visto que furtou o relógio pensando que este tinha valor. 5.3. Erro Sobre Elementar de Tipo Permissivo É um erro sobre descriminante. O erro de tipo, nesse caso, é uma descriminante putativa ou imaginária. É causa da exclusão da ilicitude imaginada por erro. Sempre que um erro incidir sobre a realidade, haverá erro sobre elementar de tipo permissivo. Por exemplo, um sujeito percebe seu inimigo mexendo no bolso e acredita que ele tem uma arma; o sujeito mata o inimigo, que somente portava um lenço (erro de apreciação dos fatos da realidade). 5.4. Conseqüências do Erro de Tipo O erro de tipo sempre exclui o dolo. Se o erro for inevitável, a culpa também será excluída. Se o erro é evitável, o agente responde por crime culposo. Quando o crime não admite a forma culposa, o erro de tipo, excluindo o dolo, torna o fato atípico, não havendo necessidade de se indagar se o erro era inevitável ou não. 5.5. Erro de Tipo Acidental É aquele que incide sobre dados irrelevantes da figura típica, portanto não traz nenhuma conseqüência para o fato típico. São modalidades de erro de tipo acidental: ____________________________________________________________________________ MÓDULO IV 15/16 a) Erro sobre o objeto ou coisa Por exemplo: o sujeito quer furtar um saco de feijão e, por engano, furta um saco de arroz. O crime continua sendo de furto, não havendo conseqüências. b) Erro sobre a pessoa Por exemplo: o sujeito deseja matar “A” e, por uma confusão mental, acaba matando “B” (olhou “B” achando que era “A”). O crime continua sendo de homicídio. O sujeito responderá pelo crime como se a vítima efetiva “B” fosse a vítima virtual “A”, ou seja, responderá pelo crime como se tivesse matado “A”. c) Erro na execução do crime (aberratio ictus) Neste caso, o agente, em virtude de um erro na execução do crime, atinge pessoa diversa da pretendida. Não há erro na representação mental e sim na execução do crime (ex.: o agente quer matar “A”, mira nele, entretanto erra o tiro, acertando “B”). Existem duas espécies de aberratio ictus: • aberratio ictus com resultado único ou com unidade simples: somente o terceiro é atingido (terceiro inocente ou vítima efetiva). Nesse caso, o agente responderá pelo crime como se tivesse matado a vítima virtual; • aberratio ictus com resultado duplo ou com unidade complexa: nesse caso, o agente atinge o alvo querido, mas também o não querido, ou seja, são atingidos a vítima pretendida e o terceiro inocente. Aplica-se ____________________________________________________________________________ MÓDULO IV 16/16 a regra do concurso formal perfeito. O agente responderá, quanto à vítima pretendida, por homicídio doloso e, quanto ao terceiro, por homicídio culposo. d) Erro na execução com resultado diverso do pretendido (aberratio delicti) Nesse caso, varia o bem jurídico pretendido, ou seja, o sujeito quer atingir um bem jurídico e atinge outro. Há duas espécies de aberratio delicti: • aberratio delicti com unidade simples (resultado único): só é produzido o crime diverso. O agente somente responde pelo crime diverso a título de culpa. • aberratio delicti com unidade complexa (resultado duplo): atinge o bem pretendido e o bem diverso. O agente responde por concurso formal (dolo no pretendido e culpa no diverso). e) Dolo geral ou erro sucessivo ou erro sobre o nexo causal (aberratio causae) Ocorre quando o agente, na suposição de já ter consumado o crime, pratica o que imagina ser mero exaurimento e nesse instante atinge a consumação (vide exemplo do item 2.2.9.). ___________________________________________________________________ CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA MÓDULO V DIREITO PENAL __________________________________________________________________ Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br _____________________________________________________________________________ MÓDULO V 1/11 DIREITO PENAL 1. CRIME CONSUMADO Iter criminis é o itinerário do crime. A doutrina mais tradicional aponta quatro fases diferentes no caminho do crime: • cogitação: nesta fase, o agente somente está pensando, pretendendo a prática do crime. Não existe fato típico; • preparação: é a prática de todos os atos antecedentes necessários ao início da execução. Não existe fato típico; • execução: começa a agressão ao bem jurídico. Nesse momento, passa a existir o fato típico; • consumação: quando todos os elementos do fato típico são realizados. A execução do crime começa com a prática do primeiro ato idôneo e inequívoco à consumação. Ato idôneo é o capaz de produzir o resultado e ato inequívoco é o que, fora de qualquer dúvida, induz ao resultado. A execução está ligada ao verbo de cada tipo. Quando o agente começa a praticar o verbo do tipo, inicia-se a execução. _____________________________________________________________________________ MÓDULO V 2/11 2. TENTATIVA É a não consumação de um crime, cuja execução foi iniciada por circunstâncias alheias à vontade do agente. 2.1. Aplicação da Pena A tentativa é punida com a mesma pena do crime consumado, reduzida de 1/3 a 2/3. O critério para essa redução é a proximidade do momento consumativo, ou seja, quanto mais próximo chegar da consumação, maior será a pena. 2.2. Espécies de Tentativa 2.2.1. Tentativa imperfeita ou inacabada Ocorre quando a execução do crime é interrompida por circunstâncias alheias à vontade do agente. 2.2.2. Tentativa perfeita ou acabada Mais conhecida como “crime falho”. Ocorre quando a execução do crime se encerra, o agente executa o crime até o final, mas o resultado não se produz por circunstâncias alheias à sua vontade. _____________________________________________________________________________ MÓDULO V 3/11 2.2.3. Tentativa branca Classificação para os crimes contra a pessoa, ocorre quando a vítima não é atingida. 2.2.4. Tentativa cruenta Classificação para os crimes contra a pessoa, ocorre quando a vítima é atingida. 2.3. Infrações que Não Admitem Tentativa 2.3.1. Crimes culposos e crimes preterdolosos Se o sujeito não quer o resultado, não há que se falar em tentativa. 2.3.2. Crimes omissivos próprios No caso, omite-se ou não, não havendo que se falar em tentativa. 2.3.3. Contravenção penal Conforme texto expresso da Lei de Contravenções Penais. _____________________________________________________________________________ MÓDULO V 4/11 2.3.4. Delitos de atentado São os crimes em que a lei pune a tentativa como se fosse consumado delito. 2.3.5. Crimes habituais Isso porque tais crimes exigem, para configuração do resultado, o cometimento de conduta típica anterior; logo, com a realização da segunda conduta, já se caracteriza o delito. 2.4. Tentativa Abandonada ou Qualificada Ocorre quando, iniciada a execução, o resultado não se produz por interferência da vontade do próprio agente. Comporta duas espécies: 2.4.1. Desistência voluntária O agente desiste de prosseguir na execução, ou seja, ele mesmo, voluntariamente, interrompe a execução. Não há que se falar em desistência voluntária em crime unissubsistente, visto que este é composto de um único ato. 2.4.2. Arrependimento eficaz O agente executa o crime até o último ato, esgotando-os, e logo após se arrepende, impedindo o resultado. Ocorre somente nos crimes materiais que se _____________________________________________________________________________ MÓDULO V 5/11 consumam com o resultado naturalístico. A desistência ou arrependimento não precisam ser espontâneos, devendo ser voluntários, ou seja, desde que sejam voluntários, poderão ser provocados por terceiros e terão plena validade. A tentativa abandonada exclui a aplicação da pena por tentativa, ou seja, o agente responderá somente pelos atos até então praticados. 2.5. Tentativa Inidônea ou Inadequada Também chamada de “quase crime” ou “crime impossível”, ocorre quando a consumação é, desde o início, impossível, portanto, o fato é atípico. A impossibilidade da consumação pode derivar de ineficácia absoluta do meio ou impropriedade absoluta do objeto. A conseqüência do crime impossível é o fato ser atípico. A teoria utilizada no crime impossível é a Teoria Objetiva Temperada, ou seja, o agente não responde porque o bem jurídico não ficou exposto a perigo. 2.5.1. Ineficácia absoluta do meio O meio empregado jamais poderá levar à consumação do crime. A ineficácia do meio deve ser absoluta, não podendo ser relativa (ex.: arma totalmente inapta a produzir disparos utilizada num homicídio). Deve-se lembrar, entretanto, que essa ineficácia pode ser considerada para um crime e para outro não (ex.: num crime de roubo, uma arma totalmente inapta a produzir disparos pode ser utilizada para intimidar a vítima). _____________________________________________________________________________ MÓDULO V 6/11 2.5.2 Impropriedade absoluta do objeto A pessoa ou a coisa sobre a qual recai a conduta jamais poderia ser alvo do crime (ex.: matar alguém que já está morto). 3. ARREPENDIMENTO POSTERIOR Ocorre após a consumação do crime. É uma causa obrigatória de redução de pena. O crime já está consumado e o agente responderá pelo crime consumado com uma diminuição de pena de 1/3 a 2/3 . 3.1. Requisitos • Só cabe em crime cometido sem violência ou grave ameaça contra a pessoa. Visa o legislador dar oportunidade ao agente, que pratica crime contra o patrimônio sem violência ou grave ameaça, de reparar o dano ou restituir a coisa. É cabível no homicídio culposo, visto que a violência de que a lei fala é a violência dolosa. • Reparação do dano ou restituição da coisa (deve ser integral). • Por ato voluntário do agente. Não há necessidade de ser ato espontâneo, podendo haver influência de terceira pessoa. • O arrependimento posterior só pode ocorrer até o recebimento da denúncia ou queixa. Após o recebimento da denúncia ou queixa, a reparação do dano será somente atenuante genérica. _____________________________________________________________________________ MÓDULO V 7/11 3.2. Critérios para Aplicação da Redução da Pena São dois os critérios para se aplicar a redução da pena: espontaneidade e celeridade. O arrependimento posterior não precisa ser espontâneo, mas se for, a pena será diminuída. Também, quanto mais rápido se reparar o dano, maior será a diminuição. 3.3. Casos em que o Sujeito Repara o Dano mas não Ocorre a Diminuição da Pena • Cheque sem fundos: pagando-se o cheque, extingue-se a punibilidade. • Crime contra a ordem tributária: pagando-se a dívida, extingue-se a punibilidade. • Peculato culposo: até o trânsito em julgado da sentença, havendo reparação do dano, extingue-se a punibilidade. • Crime de ação penal pública condicionada à representação na Lei n. 9.099/95: reparando-se o dano, extingue-se a punibilidade. 4. CONCURSO DE AGENTES É gênero ao qual pertencem duas espécies: co-autoria e participação. Há três teorias: • Teoria Restritiva: autor é somente aquele que realiza o núcleo da ação típica, ou seja, é aquele que pratica o verbo do tipo. Haverá co-autoria quando dois ou mais agentes, em conjunto, realizarem o verbo do _____________________________________________________________________________ MÓDULO V 8/11 tipo. Partícipe é aquele que, sem realizar o núcleo da ação típica, concorre de qualquer forma para a consecução do crime. • Teoria Extensiva: não existe distinção entre co-autor e partícipe; todos são chamados de co-autores, realizem o verbo ou concorram para a consecução do crime. Essa teoria era adotada pela antiga Parte Geral do CP, entretanto, hoje, ela não é mais adotada. • Teoria do Domínio do Fato: consideram-se autores de um crime todos os agentes que, mesmo sem praticar o verbo, concorram para a produção final do resultado, tendo o domínio completo de todas as ações até o momento consumativo. O que importa não é se o agente pratica ou não o verbo, mas sim se ele detém o controle dos fatos até a consumação do crime. 4.1. Teorias Quanto à Responsabilização do Co-autor e do Partícipe 4.1.1. Teoria unitária ou monista Todos co-autores e partícipes respondem por um único crime. É a teoria que foi adotada como regra pelo CP brasileiro (art. 29, caput). 4.1.2. Teoria dualista Os co-autores respondem por um crime e os partícipes por outro. Não foi adotada pelo sistema jurídico brasileiro. _____________________________________________________________________________ MÓDULO V 9/11 4.1.3. Teoria pluralística Para esta teoria, os co-autores respondem por um crime e os partícipes respondem cada qual por um crime diferente. Foi a teoria adotada como exceção pelo CP brasileiro (art. 29, § 2.º). 4.2. Requisitos para o Concurso de Agentes • Pluralidade de agentes (ou de condutas). • Relevância causal de todas as condutas: todas as condutas devem ter concorrido para a produção do resultado. • Liame subjetivo: não basta que hajam várias condutas que concorram para o resultado, é necessário que todos os agentes que contribuíram para o resultado estejam acordados entre si. É pressuposto básico do concurso de agentes que haja uma cooperação recíproca entre eles. • Identidade de infração para todos os agentes. 4.3. Formas de Participação 4.3.1. Participação moral ou psicológica É aquela que ocorre por meio de um impulso psicológico. Subdivide-se em induzimento (fazer nascer a idéia no autor) e instigação (reforçar uma idéia já existente). _____________________________________________________________________________ MÓDULO V 10/11 4.3.2. Participação material É aquela que ocorre por meio de atos materiais. 4.4. Autoria Mediata Ocorre quando o autor se serve de uma pessoa sem condições de avaliar o que está fazendo para, em seu lugar, praticar o crime. O autor utiliza uma pessoa como se fosse uma arma, um instrumento para praticar o crime (p. ex.: um louco ou uma criança). A pessoa é um simples instrumento da atuação do autor mediato. Na autoria mediata, o executor pode estar nas seguintes condições: • doença mental; • desenvolvimento incompleto; • indução em erro essencial; • coação moral irresistível; • obediência hierárquica. Não há concurso de agentes, visto que somente o autor mediato praticou o crime. Para fins de aplicação de pena, a jurisprudência entende, no entanto, que devem ser aplicadas as qualificadoras do concurso de agentes. _____________________________________________________________________________ MÓDULO V 11/11 4.5. Autoria Colateral Ocorre quando duas ou mais pessoas realizam simultaneamente a mesma conduta sem que exista entre elas liame subjetivo. Cada um dos autores responde por seu resultado, visto não haver, nesse caso, co-autoria. 4.6. Autoria Incerta Ocorre quando, na autoria colateral, não se sabe quem produziu o resultado. A conseqüência, na autoria incerta, é a responsabilização de todos os autores por tentativa, visto que não se sabe qual dos autores provocou o resultado (princípio in dubio pro reo). 4.7. Autoria Ignorada ou Desconhecida Ocorre quando não se sabe quem foi o autor do crime. 4.8. Participação por Omissão Ocorre quando o sujeito, que tem o dever jurídico de impedir o resultado, se omite. A omissão é uma forma de praticar o crime. A vontade do sujeito, que tem o dever jurídico de impedir o resultado, adere à vontade dos agentes do crime. 4.9. Conivência Ocorre quando o sujeito, que não tem o dever jurídico de impedir o resultado, se omite. ___________________________________________________________________ CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA MÓDULO VI DIREITO PENAL Teoria Geral do Crime __________________________________________________________________ Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br _____________________________________________________________________________ MÓDULO VI 1/10 DIREITO PENAL Teoria Geral do Crime 1. ILICITUDE OU ANTIJURIDICIDADE Todo fato típico, em princípio, também é ilícito. O fato típico cria uma presunção de ilicitude. É o caráter indiciário da ilicitude. Se não estiver presente nenhuma causa de exclusão da ilicitude, o fato também será ilícito, confirmando-se a presunção da ilicitude. A ilicitude pode ser: • contradição do fato com a norma (é igual ao conceito de antinormatividade). É o fato típico não acobertado pelas causas de exclusão da ilicitude; • material: segundo o critério material, a antijuridicidade ocorre quando o fato contraria a norma e causa uma lesão ou um perigo concreto de lesão ao bem jurídico. É uma conduta que não somente está contrária à lei, mas também é injusta, contrariando o sentimento de justiça da sociedade. Para o Direito Penal, só é válido este conceito. A antijuridicidade é sempre objetiva porque independe da culpabilidade do agente. Exemplo: menor pode praticar fato antijurídico, contudo não responde porque não tem culpabilidade. Crime é um fato típico (já estudado) e antijurídico. A antijuridicidade é o _____________________________________________________________________________ MÓDULO VI 2/10 2.º requisito do crime. A antijuridicidade é diferente de injusto penal. Aquela é qualidade da conduta, este é fato típico e antijurídico. 2. CAUSAS LEGAIS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE São duas as classificações das causas de exclusão da ilicitude (exclusão da antijuridicidade, causas justiciantes ou descriminantes): • causas legais: são as quatro previstas em lei (ex.: estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular do direito); • causas supralegais: são aquelas não previstas em lei, mas que excluem a ilicitude (ex.: furar a orelha). 2.1. Estado de Necessidade O estado de necessidade é uma causa de exclusão de ilicitude, encontrase tipificado no art. 24 do CP. Consiste em uma conduta lesiva praticada para afastar uma situação de perigo. Não é qualquer situação de perigo que admite a conduta lesiva e não é qualquer conduta lesiva que pode ser praticada na situação de perigo. Existindo uma situação de perigo que ameace dois bens jurídicos, um deles terá que ser lesado para salvar o outro de maior valor. _____________________________________________________________________________ MÓDULO VI 3/10 2.1.1. Característica essencial No estado de necessidade, há um conflito entre dois ou mais bens jurídicos diante de uma situação de perigo. É agressão justa. (ex.: naufrágio) 2.1.2. Teorias Teoria unitária: o estado de necessidade sempre exclui a antijuridicidade. Essa teoria foi acolhida pelo CP. Teoria diferenciada (Direito Penal alemão): para esta, é necessário fazer uma diferenciação: quando os bens jurídicos são desiguais, há exclusão da antijuridicidade, portanto, tem-se estado de necessidade justificante; quando os bens jurídicos são iguais, há exclusão apenas da culpabilidade, tem-se, neste caso, estado de necessidade exculpante. 2.1.3. Requisitos para a existência do estado de necessidade • Perigo deve ser atual ou iminente, ou seja, deve estar acontecendo naquele momento ou prestes a acontecer. Quando, portanto, o perigo for remoto ou futuro, não há o estado de necessidade. • Perigo deve ameaçar um direito próprio ou um direito alheio. Necessário se faz que o bem esteja protegido pelo ordenamento jurídico. No caso de situação de perigo a bem de terceiro, não há necessidade da autorização do terceiro. • Perigo não pode ter sido criado voluntariamente. Quem dá causa a uma situação de perigo não pode invocar o estado de necessidade para afastá-la. Aquele que provocou o perigo com dolo não age com estado _____________________________________________________________________________ MÓDULO VI 4/10 de necessidade porque tem o dever jurídico de impedir o resultado. Mas, se o perigo foi provocado culposamente, o agente pode se valer do estado de necessidade. • Quem possui o dever legal de enfrentar o perigo não pode invocar o estado de necessidade. A pessoa que possui o dever legal de enfrentar o perigo deve afastar a situação de perigo sem lesar qualquer outro bem jurídico. • Inevitabilidade do comportamento lesivo, ou seja, somente deverá ser sacrificado outro bem se não houver outra maneira de afastar a situação de perigo. • É necessário existir proporcionalidade entre a gravidade do perigo que ameaça o bem jurídico do agente ou alheio e a gravidade da lesão causada pelo fato necessitado, pois o CP brasileiro adotou a Teoria Unitária, qual seja, “o estado de necessidade é causa de exclusão da ilicitude”. Utiliza-se a razoabilidade do sacrifício, ou seja, se o sacrifício for razoável, exclui-se a ilicitude e haverá estado de necessidade. Se houver desproporcionalidade, afasta-se o estado de necessidade, sendo que, no ordenamento brasileiro, o réu só terá direito a redução da pena de 1/3 a 2/3. • Requisito subjetivo: os finalistas colocam mais um requisito do estado de necessidade: o conhecimento da situação justificante. Se não houver o conhecimento da situação, o agente não tem direito a invocar o estado de necessidade. Para os clássicos, esse conhecimento é irrelevante. _____________________________________________________________________________ MÓDULO VI 5/10 1.1.3. Espécies de estado de necessidade • Próprio ou de terceiro: é próprio quando há o sacrifício de um bem jurídico para salvar outro que é do próprio agente. É de terceiro quando o sacrifício é para salvar bem jurídico de terceiro. • Real ou putativo: é real quando se verificam todos os requisitos da situação de necessidade. É putativo quando não subsistem, de fato, todos os requisitos legais da situação de necessidade, mas o agente os julga presentes. • Defensivo ou agressivo: é defensivo quando há o sacrifício de bem jurídico da própria pessoa que criou a situação de perigo. É agressivo quando há o sacrifício de bem jurídico de terceira pessoa inocente. 2.2. Legítima Defesa 2.2.1. Requisitos • Agressão: é todo ataque praticado por pessoa humana. Se o ataque é comandado por animais irracionais, não é legítima defesa e sim estado de necessidade. A agressão pode ser ativa ou passiva: - ativa: quando o sujeito ataca injustificadamente; - passiva: quando o ato de agredir é uma omissão (ex.: carcereiro que, mesmo com alvará de soltura, não liberta o preso). • Injusta: no sentido de ilícita, ou seja, só cabe legítima defesa contra agressão não acobertada por causa de exclusão da ilicitude. _____________________________________________________________________________ MÓDULO VI 6/10 Cabe legítima defesa real contra legítima defesa putativa. Cabe legítima defesa putativa contra legítima defesa real (ex.: “A” é o agressor, “B” é a vítima. “A” começa a agredir “B” e este começa a se defender. “C” não sabe quem começou a briga e age em legítima defesa de A). Cabe legítima defesa putativa contra legítima defesa putativa. P.: Cabe legítima defesa real contra legítima defesa subjetiva (é o excesso plenamente justificável, ou seja, um excesso que não pode ser justificado nem por dolo nem por culpa)? R.: Em tese, caberia, visto que, a partir da continuidade da agressão, a vítima torna-se agressora. Entretanto, no nosso sistema jurídico, não é aceita, visto que não se pode invocar a legítima defesa quem iniciou a agressão. Cabe legítima defesa real contra agressão culposa. Cabe legítima defesa real contra agressão de imputável. • Atual ou iminente: atual é a agressão que está acontecendo e iminente é a que está prestes a acontecer. Não cabe legítima defesa contra agressão passada ou futura e também quando há promessa de agressão. • A direito próprio ou de terceiro: é legítima defesa própria quando o sujeito está se defendendo e legítima defesa alheia quando o sujeito defende terceiro. Pode-se alegar legítima defesa alheia mesmo agredindo o próprio terceiro (ex.: em caso de suicídio, pode-se agredir o terceiro para salvá-lo). • Meio necessário: é o meio menos lesivo colocado à disposição do agente no momento da agressão. _____________________________________________________________________________ MÓDULO VI 7/10 • Moderação: é o emprego do meio necessário dentro dos limites para conter a agressão. Somente quando ficar evidente a intenção de agredir e não a de se defender, caracterizar-se-á o excesso. Excesso é uma intensificação desnecessária, ou seja, quando se utiliza um meio que não é necessário ou quando se utiliza meio necessário sem moderação. Se o excesso for doloso, não caracteriza a legítima defesa. O excesso é culposo quando há intensificação por imprudência. Caso não se caracterize nem o dolo nem a culpa do excesso, caracteriza-se a legítima defesa subjetiva. 2.2.2. Espécies de legítima defesa • Legítima defesa putativa: é a legítima defesa imaginária. É aquela erroneamente suposta. • Legítima defesa subjetiva: é o excesso cometido por um erro plenamente justificável. • Legítima defesa sucessiva: é a repulsa contra o excesso. 2.2.3. Ofendículos e defesa mecânica predisposta Ofendículos são aparatos visíveis destinados à defesa da propriedade ou de qualquer outro bem jurídico. O que os caracteriza é a visibilidade, devendo ser detectados por qualquer pessoa (ex.: lança no portão da casa, caco de vidro no muro etc.). Existem duas posições sobre o que o uso de ofendículos deveria caracterizar: • legítima defesa preordenada, visto que só atuará no momento em que ocorre a efetiva agressão; _____________________________________________________________________________ MÓDULO VI 8/10 • exercício regular do direito. Defesa mecânica predisposta: é aparato destinado à defesa da propriedade ou de qualquer outro bem jurídico, no entanto estão ocultos. Somente excepcionalmente caracterizará exercício regular do direito. Em regra, o sujeito que se utiliza de defesa mecânica preordenada responde por crime. 2.3. Estrito Cumprimento do Dever Legal É o dever emanado da lei ou de respectivo regulamento. O dever que se cumpre é um dever emanado a todos os agentes. Quando há ordem específica a um agente, não há o estrito cumprimento do dever legal. O agente atua em cumprimento de um dever emanado de um poder genérico, abstrato e impessoal. Se houver abuso, não há a excludente, ou seja, o cumprimento deve ser estrito. É possível haver estrito cumprimento do dever legal putativo, ou seja, o sujeito pensa que está em estrito cumprimento do dever legal, mas não está. Necessário se faz ainda o requisito subjetivo, ou seja, a consciência de que se cumpre um dever legal. 2.4. Exercício Regular do Direito O exercício de um direito jamais pode configurar um fato ilícito. Eventualmente, se, a pretexto de exercer um direito, houver intuito de _____________________________________________________________________________ MÓDULO VI 9/10 prejudicar terceiro, haverá crime. As provas apresentadas deverão evidenciar o intuito de prejudicar alguém. 2.4.1. Lesões esportivas Pela doutrina tradicional, a violência desportiva é exercício regular do direito, desde que a violência seja praticada nos limites do esporte. Mesmo violências que acabam em alguma lesão, se isso for previsível para a prática do esporte, serão exercício regular do direito (ex.: numa luta de boxe, poderá haver, inclusive, a morte de um dos lutadores). 2.4.2. Intervenções cirúrgicas Amputações, extração de órgão etc. constituem exercício regular da profissão do médico. Se a intervenção for realizada em caso de emergência por alguém que não é médico, será considerada estado de necessidade. 2.4.3. Consentimento do ofendido O consentimento do ofendido exclui o fato típico, quando a discordância da vítima for elemento do tipo (ex.: em caso de furto, se houver o consentimento da vítima para que o agente leve o bem). Assim, o consentimento da vítima pode excluir a antijuridicidade, mas são necessários os seguintes requisitos: • ser o bem jurídico disponível; • que a vítima tenha 18 anos completos ou mais; _____________________________________________________________________________ MÓDULO VI 10/10 • ser o consentimento dado antes ou durante o fato; • a consciência do agente de que houve consentimento. Consentimento é causa supralegal de exclusão da antijuridicidade (porque não está em lei). Quando a discordância não for elemento do tipo, entra como causa de exclusão da ilicitude. Deverá haver a capacidade da vítima de dispor sobre o bem jurídico e a disponibilidade sobre o risco ao qual fica sujeito o bem jurídico, ou seja, o risco ao qual o bem jurídico fica sujeito deve ser aceito socialmente (ex.: o sujeito vai saltar de pára-quedas e assina um documento aceitando o risco). ___________________________________________________________________ CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA MÓDULO VII DIREITO PENAL __________________________________________________________________ Praça Almeida Júnior, 72 – Liberdade – São Paulo – SP – CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 – Fax: (11) 3277.8834 – www.damasio.com.br _____________________________________________________________________________ MÓDULO VII 1/7 DIREITO PENAL 1. CULPABILIDADE A culpabilidade não é elemento do crime, não integra o conceito de crime. Então, se há discussão sobre a culpabilidade, existe o fato típico, ou seja, o crime já ocorreu. Na culpabilidade não serão excluídos o dolo e a culpa, nem o fato típico. A culpabilidade, também chamada de juízo de reprovação, é a possibilidade de se declarar culpado o autor de um fato típico e ilícito, ou seja, é a responsabilização de alguém pela prática de uma infração penal. O pressuposto para se analisar a culpabilidade é que já exista o crime, ou seja, a ausência de culpabilidade não exclui o crime, no entanto o agente da infração penal não responderá pelo crime que cometeu. Atualmente, os requisitos para a culpabilidade são: a imputabilidade, a consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa. 2. IMPUTABILIDADE É a capacidade de compreender o caráter criminoso do fato e de orientarse de acordo com esse entendimento. A imputabilidade possui dois elementos: • intelectivo (capacidade de entender); • volitivo (capacidade de querer). _____________________________________________________________________________ MÓDULO VII 2/7 Faltando um desses elementos, o sujeito não será imputável. 2.1. Requisitos • Causal: a inimputabilidade deve ser causada por doença mental, desenvolvimento mental incompleto, desenvolvimento mental retardado, dependência química ou embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior. Somente essas causas podem tirar a capacidade de entender ou de querer. • Cronológico: as causas que levam à inimputabilidade devem existir no tempo da infração penal. • Conseqüencial: perda completa da capacidade de entender ou da capacidade de querer. 2.2. Sistema de Aferição da Inimputabilidade • Sistema Biológico: para este sistema, basta a causa para que o sujeito seja declarado inimputável, não é necessário que o sujeito perca a capacidade de entender e querer em conseqüência dessa causa. Esse sistema foi adotado no sistema jurídico brasileiro como exceção nos casos de menores de 18 anos (art. 27 do CP). • Sistema Psicológico: neste sistema, basta a existência da conseqüência. Não foi adotado pelo sistema jurídico brasileiro. • Sistema Biopsicológico: neste sistema, é necessário que haja a causa ao tempo da infração penal e deve haver a perda completa da capacidade de entender ou querer. Foi o sistema adotado pelo sistema jurídico brasileiro (art. 26 do CP). _____________________________________________________________________________ MÓDULO VII 3/7 2.3. Embriaguez É uma intoxicação aguda e transitória, provocada pelo álcool ou substância de efeitos análogos. A embriaguez subdivide-se em: • não-acidental: é aquela que não decorre de acidente. Subdivide-se em: – voluntária ou dolosa: o sujeito quer se embriagar; – culposa: o sujeito quer ingerir a substância, mas não quer entrar em situação de embriaguez. Tanto uma quanto outra pode ser completa (perda total da capacidade de avaliação) ou incompleta (perda parcial da capacidade de avaliação). Qualquer embriaguez não-acidental não exclui a imputabilidade em razão da Teoria da actio libera in causa (ações livres na causa), ou seja, o sujeito tinha plena liberdade para decidir se deveria ou não ingerir a substância, portanto, se ele perdeu a capacidade de avaliação, responderá por todas as suas ações; • acidental: é a que deriva de caso fortuito ou força maior. Pode ser completa ou incompleta. Nesse caso, o sujeito não tinha a intenção de ingerir a substância, portanto, não se pode aplicar a Teoria da actio libera in causa. A embriaguez completa, nesse caso, exclui a imputabilidade e a incompleta reduz a pena de 1/3 a 2/3; • preordenada: o agente se embriaga para cometer o crime. A embriaguez preordenada, além de não excluir a imputabilidade, é considerada agravante genérica (art. 61, II, “i”, do CP); • patológica: é a embriaguez do alcoólatra, do dependente. O sujeito, nesse caso, é equiparado ao doente mental. _____________________________________________________________________________ MÓDULO VII 4/7 São três as fases da embriaguez: • fase da excitação: a pessoa perde a autocensura. Nessa fase, costumam ocorrer muitos crimes de trânsito; • fase da depressão: o sujeito começa a ficar agressivo e nervoso. Nessa fase, costumam ocorrer os crimes contra a vida; • fase do sono: o sujeito entra num estado de dormência profunda, perdendo o controle de suas funções fisiológicas. Nessa fase, somente podem ser praticados crimes omissivos. 2.4. Emoção e Paixão A emoção é um sentimento súbito, repentino, passageiro e intenso. A paixão é duradoura, perene. Nem a emoção nem a paixão excluem a imputabilidade. Somente a emoção pode funcionar como redutor de pena. Quando o sujeito estiver sob mera influência da emoção, haverá circunstância atenuante genérica da pena. Quando o sujeito estiver sob o domínio completo da emoção, será causa de diminuição de pena (a pena poderá ser diminuída de 1/6 a 1/3) ou configuração de privilégio. 3. CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE A ninguém é dado descumprir a lei alegando que a desconhece. O desconhecimento da lei é inescusável. Essa é uma presunção que não admite prova em contrário. Na Lei das Contravenções Penais, há uma exceção: no art. _____________________________________________________________________________ MÓDULO VII 5/7 8.º da LCP, o erro de direito traz uma conseqüência penal, podendo o Juiz conceder o perdão judicial. A consciência da ilicitude não se confunde com o desconhecimento da lei. Consciência da ilicitude é o conhecimento profano do injusto. É saber que o fato é antinormativo, ter a consciência de que se faz algo contrário ao sentimento de justiça da sociedade. A consciência da ilicitude não pode ser requisito da culpabilidade. O que se investiga é se o sujeito tinha ou não condições de saber que era errado, se ele tinha possibilidade de evitar o erro. O requisito da culpabilidade, então, é a potencial consciência da ilicitude. Deve-se sair do aspecto subjetivo e passar a investigar aspectos objetivos no caso concreto para que se possa averiguar se o agente tinha condições de saber e se tinha condições de evitar o erro. A causa que exclui a potencialidade da consciência da ilicitude chama-se erro de proibição inevitável (que seria acreditar que o proibido é permitido). Se o erro é inevitável, o agente não tinha como saber que era ilícito. Assim, o erro de proibição inevitável exclui a culpa, sendo o sujeito absolvido. Se o erro de proibição é evitável, está presente a potencial consciência da ilicitude, então, não há exclusão da culpabilidade. O agente será condenado, tendo somente uma redução de pena de 1/6 a 1/3. O erro de proibição jamais exclui o dolo, visto que este está no tipo, sendo excluída apenas a culpabilidade. 4. EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA É a expectativa social de que o agente tenha outro comportamento e não _____________________________________________________________________________ MÓDULO VII 6/7 aquele. Assenta-se na Teoria da Normalidade das Circunstâncias Concomitantes, que significa que somente se pode julgar alguém se essa pessoa agiu em circunstâncias normais, ou seja, somente se pode julgar alguém que agiu errado se essa pessoa agiu sob circunstâncias absolutamente normais. 4.1. Hipóteses em que Surge a Anormalidade 4.1.1. Coação moral irresistível A coação moral irresistível é a grave ameaça contra a qual o homem normal não consegue resistir. Essa coação não elimina nem o fato típico nem o dolo, porém exclui a culpabilidade, visto que cria circunstâncias anormais ao redor do fato. Ocorre o que a doutrina chama de inexigibilidade de conduta diversa. a) Coação física É o emprego de força bruta. Essa coação física elimina a conduta, o fato é considerado at&iacu